El premio Nobel de Economía… y de Derecho

El premio Nobel de Economía… y de Derecho

-La Teoría de los Contratos de Oliver Hart y Bengt Holmström-

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El reconocimiento del Nobel de Economía a una teoría conjunta con el Derecho es solo una manifestación de la necesaria aplicación interdisciplinaria de estas dos ciencias que, de forma complementaria, buscan generar sociedades más justas, equitativas y sostenibles. Pero, ¿en qué consiste la Teoría de los Contratos de Oliver Hart y Bengt Holmström?

La compra de un café en las mañanas , ir a clase, trabajar, ver televisión, leer un libro, hablar por celular, revisar redes sociales, ver películas e ir al medico son algunas de las actividades que se rigen diariamente por los contratos; sin importar sí estos constan por escrito o no, existen y son inherentes a la vida en sociedad. Como se estipula en el régimen general de las obligaciones “el contrato es ley para las partes” y ha de cumplir con la finalidad de regular las relaciones futuras de los contratantes, otorgando confianza y cooperativismo entre ellas.

 “los contratos son esenciales para el funcionamiento de las sociedades modernas”.

 La Teoría de Hart y Holmström permite analizar la aplicación real de los contratos a partir de principios y conceptos económicos; preguntas como: ¿deben los servicios públicos como: la educación, la salud o el sistema carcelario, ser prestados por empresas públicas o por empresas privadas? ¿deben los profesores, médicos o guardias de seguridad ser remunerados con un salario fijo o por la efectividad de sus resultados? ¿deben los gerentes de las empresas ser retribuidos con bonificaciones o con la posibilidad de adquirir acciones dentro de la compañía? Estos son solo algunos ejemplos del porqué no existe el “contrato perfecto”, pues las respuestas a estos interrogantes dependerán de cada situación especifica y el contexto en el que se está construyendo el contrato. A continuación se muestran algunos ejemplos de la teoría:

(*Cuña Publicitaria: el contrato de arrendamiento de BÚHO, si bien se genera de forma automática, tiene como fin informar los derechos y obligaciones que tienen tanto arrendador como arrendatario, bajo las disposiciones de la ley 820 de 2003 y las disposiciones civiles aplicables, normativa que es desconocida para algunos arrendadores y arrendatarios. El contrato gratuito trata de ser aplicable a una relación cotidiana de arrendamiento, o como lo he definido “un contrato de adhesión imparcial” de arrendamiento. Fin de la Cuña*)

 “La tensión entre los seguros e incentivos”

La tensión entre los seguros y los incentivos se presentan por dos factores: el Conflicto de Interés “conflict of interest” y la Medición “measurement”. Sobre el primero, no todas las personas actúan con la misma diligencia, y pueden enfrentarse a situaciones disyuntivas que pueden afectar los intereses de la otra parte o terceros; respecto de la medición, no todas las situaciones pueden verificarse o predecirse, por lo que la construcción de los contratos debe tener un punto medio de aquellas situaciones más recurrentes.

Ejemplo, sucede en las pólizas de seguro de los vehículos. Existe Conflicto de Interés en pólizas de cubrimiento total en la cual, en caso de accidente, la persona es consciente que esta asegurada al 100% y puede volverse descuidado manejando su vehículo; por ello, en la mayoría de las pólizas existen límites al cubrimiento o se asume un deducible o co-pago para hacer efectiva la póliza. En cuestión de Medición, las aseguradoras no son omnipresentes, por lo tanto, no están presentes en todos los accidentes de vehículos de sus clientes, por ello es importante establecer un punto medio de condiciones en las cuales sea posible identificar, razonablemente, cuando la póliza cubre todos los daños, o no los cubre por el comportamiento negligente del asegurado.

 “Pago por rendimiento”

La forma de remunerar a los trabajadores y prestadores de servicios siempre ha sido un tema de discusión en el desarrollo de las empresas. Existen dos problemas sobre este tema; por un lado, la aversión al riesgo por parte de los empleados, que no tienen interés en conocer el estado de la empresa para la cual trabajan, y por el otro, que el empleador, usualmente, indaga y reacciona frente al rendimiento general de la empresa, y no al de cada uno de sus empleados (ésta última acepción hace mayor presencia en la medida que crecen las compañías) .

Como vemos, estos problemas parten por un desconocimiento en la información. Mantenerse informado, tanto de sus empleados como de las condiciones del mercado, permite construir mejores contratos que impulsen el desarrollo de las empresas y mejore el bienestar de sus trabajadores. No es posible determinar si es mejor pagar un salario fijo o pagar por cumplimiento de metas, pues esto dependerá de cada situación en particular; en industrias de alto riesgo de pérdidas y ganancias se prefiere pagar por salarios fijos, mientras que en las industrias más estables se considera pagar por cumplimiento de metas, buscando el crecimiento de la empresa.

Ejemplo: ¿debe el gerente de una compañía ser remunerado por la valorización de sus acciones en el mercado de capitales? Si la respuesta es afirmativa, el gerente estaría atado a las disposiciones externas del mercado, que en muchos casos no pueden ser controladas directamente por ellos mismos (pensemos en la devaluación del peso cuando no existen cubrimientos como los Derivados, cambios en la normas que alteran la seguridad jurídica, etc.). Bajo tal supuesto se estaría premiando la buena “suerte” y castigando la “mala” suerte del mercado. Pero si se elabora un contrato que contemple el comportamiento real de la acción podría el gerente ser más eficiente en la toma de sus decisiones, ya que se tendría en cuenta el comportamiento de la acción frente a otras similares en el mercado; sin importar si la acción sube o baja, se remunerará al gerente por su buena gestión tanto por las decisiones que valorizan a la compañía, como por las decisiones que mitigan la desvalorización de la misma.

“Incentivos fuertes o incentivos balanceados”

No es un misterio que los empleados están motivados principalmente por su carrera y su salario futuro; por ello, las principales razones para cambiar de trabajo son: mejores cargos y/o una mejor remuneración .Para que una empresa pueda mantener a sus empleados, estos deben tener aspiración de crecimiento profesional o salarial. Adicional a esto, el incentivo debe tener presente el fin del trabajo o servicio; puede que el trabajador obtenga una mejor remuneración, pero dicha forma de incentivo no mejora el rendimiento de la empresa.

Ejemplo. En el caso de los profesores, sí el incentivo fuese tener las mejores calificaciones en las pruebas nacionales, podrían descuidar el desarrollo de la creatividad y del pensamiento independiente de sus estudiantes. Un salario fijo a un profesor permitiría enseñar, de una forma más equilibrada, los conceptos fundamentales de la pedagogía y desarrollar las habilidades propias de sus estudiantes.

 “Contratos incompletos”

Los contratos pueden ser incompletos ya que es difícil predecir todas las situaciones futuras y el cómo actuar en cada una de ellas (por ello la teoría de la imprevisión o la aplicación de los casos fortuitos o fuerza mayor); se propone, de una forma general, otorgar cláusulas sobre “que parte tiene el derecho de decisión” cuando no se han previsto las situaciones dentro de los contratos. Es de aclarar que este tipo de cláusulas pueden ser abusivas en el régimen de protección al consumidor, toda vez que existe el principio de interpretación a favor de la parte “más débil de la relación contractual”, al igual que existe en el régimen laboral colombiano; no obstante, el determinar estos derechos de decisión a favor de una de las partes evita la contención con asiento judicial, evitando siempre el abuso de la posición dominante en caso de presentarse.

Ejemplo. Un inversionista interesado en una start-up tiene como principal riesgo la pérdida del capital invertido en el proyecto. Una cláusula que permitiría mitigar el riesgo del inversionista e incentivar el trabajo y cuidado de los recursos por parte del emprendedor sería “ una retribución fija al inversionista en un tiempo determinado con la condición de que en caso de no recibir el pago de esa retribución, este pueda hacerse dueño de la compañía y liquidarla si lo considera”. En este caso, el emprendedor tendrá poder de decisión cuando la start-up tiene buenos rendimientos, mientras que el inversionista la tendrá cuando la compañía tiene un mal rendimiento.

Éste es un breve resumen del reporte presentado por la Real Academia de Ciencias de Suecia, el cual puede ser consultado en: https://www.nobelprize.org/nobel_prizes/economic-sciences/laureates/2016/popular-economicsciences2016.pdf (Recuperado el 12 de octubre de 2016).

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